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直销乱象背后:专家建议重定行业准入门槛,执法监管待完善

时间:2019-01-25    来源:澎湃新闻    责任编辑:张旭婵

摘要:针对如何规范直销、打击传销行为,专家建议应考虑降低打击传销的入罪门槛,重视事先预防与源头治理,同时重新制定直销行业的主体准入门槛并完善监管执法部门合作机制。

  近一段时间以来,随着权健、华林等直销企业接连被曝涉嫌虚假宣传、传销,有关直销、传销的话题再度引发关注。
  在业界看来,有关直销与传销的话题已是老生常谈,但对于公众来讲,直销与传销之间的界限并不明朗。
  “直销业失信现象频发暴露出了直销制度的失灵。”有专家分析指出,有没有直销企业牌照,并非区分直销、传销的唯一标准,在实践中如果界限没有把握好,直销的某些行为极易被认定为传销。
  与此同时,专家还指出,目前我国对于直销公司仅仅实行牌照管理,对其日常活动监管不足,且发现违法多数依靠举报。此外,个别地方工商行政管理机关,乃至司法机关对直销企业涉嫌传销行为存在不作为现象。
  针对如何规范直销、打击传销行为,专家建议应考虑降低打击传销的入罪门槛,重视事先预防与源头治理,同时重新制定直销行业的主体准入门槛并完善监管执法部门合作机制。
  直销与传销界限模糊:在合法与非法之间游离
  首先是有关直销与传销的界限问题。
  按照《直销管理条例》第三条规定:直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。
  直销是经过商务主管部门颁布专门的直销行政许可予以确认的一种商业销售方式。中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示,直销不通过商场、超市等等这种传统的销售渠道,而是直接由生产商或经销商来组织销售的方式。
  在刘俊海看来,合法直销与非法传销之间只有一墙之隔。
  澎湃新闻注意到,在法律上,《禁止传销条例》第二条将传销界定为“组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为”。
  刘俊海的理解是:传销的核心商业模式是拉人头,组建金字塔的商业架构。也就是让加入的人逐层发展下线,一层吃一层,“与其说是消费者购买的商品,还不如说是用来作为传销的一个道具或工具”。
  上述条例第七条明确规定了传销的三种行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬,牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
  刘俊海分析,关于二者的界定,一者就是直销企业是否具有国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证(直销牌照),传销不可能有;再者,直销是单层级营销,企业通过直销人员将产品推销给消费者,超过一个层级,就有传销的嫌疑。
  有没有直销企业牌照,并非区分直销、传销的唯一标准。刘俊海同时直言,人们有一个误区,以为拿到直销牌照就成了“铁帽子”,不要被表面现象所迷惑,“有直销企业牌照,从事了传销活动,也构成犯罪”。
  “传销是一种违法行为。”北京京师律师事务所律师许浩认为,传销的本质是“庞氏骗局”,也就是利用新加入人的钱来向已经加入的人支付利息和短期回报,以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资,最终一定会导致资金链断裂。
  中央财经大学法学院教授郭华分析认为,一般情况下,传销具备三个特征,即“拉人头、缴纳入门费、团队计酬”,其中,以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”不作为传销犯罪。在直销中,直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售的产品的收入计算,不得超过销售收入的30%。
  郭华指出,无论是直销还是传销均存在“分销模式”,在实践中如果界限没有较好的把握,极易认定传销,“由于在直销中存在‘多层次直销’,这种极易成为‘变相传销’”。
  “目前我国对于传销的研究还不深刻,法学界与商业界存在不同的认识,特别是经营模式或者商业模式创新没有很好的厘清,如何界定传销、直销以及分销等问题还需要进一步探讨。”郭华说。
  难禁之因:多数靠举报,存在地方保护
  直销、传销,违规违法事件缘何屡禁不止?
  在律师许浩看来,传销行为屡禁不止的重要原因之一在于主管部门分工配合难,实践中执行机关的认识也存在不一致的情况。
  按照《禁止传销条例》第四条的规定,工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定,在各自的职责范围内查处传销行为。
  “这就意味工商行政管理部门与公安机关是治理传销的主要机构。但是查处传销还需要涉及到商务、教育、民政、劳动保障、电信、税务等其他有关部门和单位。”许浩认为,传销行为往往是跨区跨省作案,其中既涉及行政违法,又有犯罪行为;既涉及部门查处认定的分工问题,又涉及地区管辖问题。
  现实问题是,根据《禁止传销条例》,对传销案件,在未发现涉嫌犯罪之前,工商部门都应当主动查处。只有在查处过程中发现涉嫌犯罪时,方可依法移送公安机关立案侦查。
  但许浩认为,涉嫌传销的行为是否涉嫌犯罪,其在接受举报时尚处于不明朗状态,那么,公安机关对涉嫌传销行为的举报,是否可以不经过工商行政管理部门的查处和移送,而一律根据举报直接立案侦查?
  “上述问题在《禁止传销条例》中并没有明确规定,实践中,执法机关认识也不一致,导致各部门之间分工配合不力的结果。”许浩说。
  此外,根据郭华教授的观察,目前我国对于直销公司仅仅实行牌照管理,对其日常活动监管不足,且发现违法多数依靠举报。
  “对于直销牌照的公司应对其建立的制度是否完善以及执行情况实行监督,重点过程监督。”郭华表示,比如对直销产品是否真实,是否超出登记范围以及是否实行退换货制度,可以通过高科技手段进行实时监督,确保其依法经营,对于不依法经营的,及时纠正,防止出现严重问题。
  孔德峰律师则指出,目前面临的最大问题是,出于保护地方所谓“商业利益”的动机,加之可能存在管理人员与直销企业之间的“利益关联”,一些地方工商行政管理机关,乃至于司法机关对于直销企业涉嫌传销行为的不作为,只要不出现大的问题,往往怠于管理。
  刘俊海建议,要加强直销行业事中和事后监管,将关口前移并启动内部问责机制。
  同时,还要通过完善监管执法部门合作机制,使商务主管部门、市场监管部门、公安机关及其他部门之间有机衔接,打造一个跨市场、跨区域、跨部门、跨产业的合作机制。
  “仅仅依靠后期的处罚与打击,无法抑制这些公司的利益冲动,国外也存在类似的情况。”郭华为此建议,对直销产品应当经过有权部门进行检验认定,通过加大检验认定部门的责任,来保障虚假产品不进入市场。
  刘俊海还特别提醒,当下的网络传销尤其是“微商”传销不仅具有隐蔽性强、蔓延速度快等特点,而且容易披上“互联网+”的马甲,对广大群众与监管机构都具有一定的迷惑性。不少传销组织不仅广泛运用微博、微信、QQ、贴吧、直播等各种互联网渠道,而且往往披着“投资创业”“免费旅游”“理财”等各种马甲,在网络世界中招摇过市。
  治理对策:降低传销入罪门槛,提高行政处罚幅度
  尽管直销、传销的概念在法律上有了明确规范,但仍难以避免直销触法,导致乱象不断。
  “权健、华林涉嫌传销还因为其产品存在虚假,在所持执照中超出列入直销名目的范围,致使被认定为涉嫌传销。”郭华直言,目前不断出现传销事件,主要源于在“多层次直销”中的产品存在问题,影响了社会稳定,出现了所谓的“恶劣社会影响的”,致使被认定为涉嫌传销。
  涉嫌传销的直销公司会面临何种处罚?郭华表示,这一问题涉及行政和刑事两大层面,“目前我国存在以是否违反《直销管理条例》的行政处罚,还存在是不是犯罪追究刑事责任的《刑法修正案七》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》”。
  值得一提的是,为加大对传销犯罪的打击力度,2009年2月28日起施行的《刑法修正案(七)》第二百二十四条增设了“组织、领导传销活动罪”。“自此,我国对直销行业的监管以及对传销活动的打击初步实现了有法可依。”刘俊海如此评价。
  这一规定明确,组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
  同时,2010年5月颁布施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,对组织者、领导者,应予立案追诉。
  许浩律师指出了上述规定的司法实践问题。“组织、领导传销活动罪的立案追诉标准过高,使传销活动的积极参与者难以定罪,导致目前司法实践中对传销犯罪活动仍多以非法拘禁等罪处理。”许浩建议,应当考虑降低打击传销的入罪门槛。
  郭华教授也指出,对于情节不严重即未达到累计120人以上或者传销金额未达到250万元等情形的,执法机构仅仅采用行政处理,主要包括取缔、罚款、没收、拘留、遣返等措施。
  许浩认为,按此标准在实践中容易导致如此现象:“大鱼”难以落网,“虾米”又达不到定罪标准,甚至构不成行政处罚要件,很多传销团伙被清查后只能驱散遣返,其骨干头目和参与传销人员死灰复燃,屡禁不止。
  刘俊海亦有同感,他认为《直销管理条例》和《禁止传销条例》均是2005年颁布的,距今已14年,“这两部行政法规,由于其立法位阶低于法律,起草时间较早,其存在着一定局限性。”
  “建议尽快把《反传销法》列入全国人大常委会立法规划,将直销规范写入其中。”刘俊海建议,应准确界定多层次直销部门与传销之间的法律边界,并严格监管直销行业,建立健全最严格的直销法律制度,并进一步提高行政处罚的法定幅度。
  “最严格”具有双重涵义。刘俊海表示,从纵向看,直销法律体系要严于我国过去与现行的法律制度。直销业失信现象频发暴露出了直销制度的失灵,是违法传销活动的重要诱因之一。从横向看,直销法律体系要瞄准域外最严格的法律制度。未来直销立法改革应当全面反思,重新制定直销行业的主体准入门槛打破垄断,早日将直销企业核准制改为注册制(登记制)。
  刘俊海还建议,通过完善传销人员联合惩戒制度,将传销的组织策划者、介绍者、诱骗者、胁迫者都列入失信黑名单。